行政法视角下公共企业法律属性刍探

行政法视角下公共企业法律属性刍探

　　燕蕊桦*

　　摘要：随着社会经济的发展以及建设现代服务型政府的要求，公共产品的供给已经从政府单一模式走向了政府与市场相互合作的二维模式。在我国，现行立法就“公共企业”这一概念还未明确确立，理论界最多的是以“涉公共利益企业”进行表述。而关于涉及公共利益的企业类型又众说纷纭，没有统一的标准。同时，我国的行政法亦未明确此类企业的法律属性及其地位，我国的《民法总则》针对此类企业的法律属性亦没有规定。因此，公共企业的法律属性在我国现有的立法规定中处于空白状态。为了保障公共产品的有效供给，促进政府公共服务职能的有效履行，确定公共企业的法律属性显得极为必要。

　　关键词：公共企业；行政法；公共产品；涉公共利益企业

　　一、问题的提出

　　在我国，现行立法就“公共企业”这一概念还未明确确立，理论界最多的是以“涉公共利益企业”进行表述，而关于涉及公共利益的企业类型又众说纷纭，没有统一的标准。同时，随着社会经济的发展以及建设现代服务型政府的要求，公共产品的供给已经从政府单一模式走向了政府与市场相互合作的二维模式。因此，基于公共企业的法律属性，笔者认为，从社会产品的二元划分来看，当私人产品主要是由以营利为目的并追求利润最大化的营利性企业提供时，用“公共企业”来指代生产和提供公共产品的企业效果更佳。因为，“公共”二字已经足以彰显该类企业的“公益性”色彩以及其所肩负的“履行公共服务”的职责所在。

　　现阶段，我国公共企业难以满足社会公众需求的深层次原因主要是公共企业法律制度的缺失。首先，关于具有准行政主体地位的被授权组织，目前我国的法律、行政法规等均未明确规定被授权组织的条件，根据行政法的基本原则和一般法理，相应组织享有法律、行政法规授权其行使一定的行政职能的条件之一是：相应组织应与所授权行使的职能无利害关系。即法律法规不能授权参与市场竞争的企业管理与市场竞争有关的行政事物，否则，即违反行政法的公正原则。因此，属于市场竞争主体之一的公共企业不能成为法律、行政法规的授权组织，不是准行政机关。其次，关于受行政机关委托行使一定行政职能的非国家行政机关的被委托组织，《行政处罚法》第一次明确规定，受委托行使行政处罚权的组织必须是依法成立的管理公共事物的事业组织。这一条件意味着：其一，受委托组织只能是事业组织而不能是企业组织或其他社会组织；其二，受委托组织只能是以管理公共事物为基本职能的事业组织，而不能是以从事经营性或其他经济、社会活动为基本职能的事业组织。相继，《行政许可法》明确规定，受委托行使行政许可权的对象必须是其他机关。这一条件意味着企、事业组织均不可成为受委托行使行政许可权的对象。从现行法律、法规的规定来看，属于市场竞争主体之一的公共企业因其经济人属性而同样被排除在实施行政职能的非政府组织—被委托组织之外。再次，新近通过的《民法总则》将法人划分为营利法人、非营利法人以及特别法人。在我国，公共企业因其“公益性”职责，不得以营利为目的，因此，不属于“营利法人”；同时，公共企业又基于其“经济人”本性，在产生利润时可以向投资者（尤其是私人投资者）分配利润，因此，亦不属于“非营利法人”；此外，《民法总则》规定“机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”，因此，公共企业亦不属于“特别法人”。公共企业的所提供产品的公共性，表明了其在经营中具有明显的“公法性特征”，但其同时作为市场主体之一，又具有追求效率、追求利益的“私法性”特征，这使得公共企业成为一种“公、私法人属性”兼具的“特殊法人”亦或“中间法人”。因此，我国无论在行政法亦或民法上，目前均还没有针对公共企业的基本规则进行系统规定，这种法律制度的缺失会导致公共企业在履行“社会公共服务职能”与追求“经济利益”之间的失衡。因此，如何界定“公共企业”法律属性显得尤为必要。

　　二、确定“公共企业法律属性”的必要性

　　（一）公共企业在经营过程中产生的合同关系使然

　　1、政府与公共企业间的委托合同关系。政府具有履行公共服务、为公众提供公共产品的职责。然而，政府履行该职责并非要求政府必须亲自为公众供给公共产品，其既可以自己提供公共产品，亦可以通过委托第三方企业间接提供。随着市场经济的发展，公共产品的供给已经从政府单一提供逐步转变为政府委托第三方企业进行间接提供的二维模式。当政府将本应由自己履行的公共产品供给职责委托给第三方企业（即公共企业）履行时，其实质与第三方企业（即公共企业）之间产生了一种委托合同关系。此时，第三方企业因接受政府委托履行公共职能而具有了“公法人”属性，同时，其基于自身的市场主体性、逐利性属性又兼具“私法人”的属性。而我国法律关于此类公共企业的法律属性未规定，这使得此类企业因没有法律的定性和约束而游离于法律之外，游离于政府与市场经济之间以追求自我利益的最大化。当其需要政府的政策支持时，其强调自身的公益性属性以获得政府的优惠政策支持，而当其需要追逐经济利益时，其则可以以自我的私法人属性以追逐经济利益。因此，为了避免此种情况的出现，对公共企业的法律属性进行明确界定显得尤为必要。

　　2、政府与社会公众之间的受托关系

　　基于社会契约论，公权力的出现来自于社会公众对自我私权利的让渡，没有私权利就没有公权利，公权利只是私权利的一个转化、一个表现形式。同时社会公众基于社会契约论推选出了行使公权力的各类机关，政府作为社会公众受托的行使公权力的机关之一，其应当基于该社会契约向自己的委托人（即社会公众）提供公共服务以及公共产品。政府将该职责委托给第三方企业行使，依旧不能改变其与自己的直接委托人（即社会公众）的契约相对性的法律关系，当公共产品供给不当时，社会公众依旧可依据契约的相对性要求政府承担相应的责任。因此，当政府将自我履行公共服务、提供公共产品的职责委托给第三方企业行使时，基于其在经济法中的市场监管职能以及基于委托合同中委托人地位，其有权监督公共企业合理、有效履行提供公共服务、供给公共产品，以保证公共产品的供给满足社会公众的需求。

　　3、公共企业与社会公众之间服务合同关系

　　从私法的角度来看，公共企业与社会公众之间形成了平等的有偿服务合同。公共企业基于与政府之间的委托合同关系，向社会公众提供公共服务、公共产品。其接受政府委托，履行公共服务、提供公共产品的资金一大部分来源于政府的资金和财政补贴，另一部分则来源于与社会公众就公共服务及公共产品的有偿交易。因公共企业的职责来源于政府的委托，因此具有“公法性”属性，这就要求企业在履行受托的提供公共产品、履行公共服务的职责时，要提高供给效率、增加信息的透明度，同时不可随意中止甚至解除合同。同时，基于公共企业的“私法人”、“经济人”属性，其在提供公共产品时必然会追求利益的最大化，这就要求其委托人（即政府）加强监管，以保证公共企业针对公共产品合理定价，从而有效维护公权力主体（政府等）与私权利主体（即社会公众）之间的契约关系。

　　（二）建设现代服务型政府对行政机关的要求

　　2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中提出，转变政府职能，建设服务型政府是全面推进依法行政的首要目标：“进一步转变经济调节和市场监管的方式，切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，完善政府的社会治理和公共服务职能。建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力，妥善处理各种突发事件，维持正常的社会秩序，保护国家、集体和个人利益不受侵犯；完善劳动、就业和社会保障制度；强化公共服务职能和公共服务意识，简化公共服务程序，降低公共服务成本，逐步建立统一、公开、公平、公正的现代公共服务机制。”

　　2017年中共十九大更进一步明确提出，要转变政府职能，深化简政放权，创新监管方式，增强政府公信力和执行力，建设人民满意的服务型政府。

　　基于社会契约论，人民建立政府，目的在于为自己提供公共服务。而公民的物质和精神需求的增长是无止境的，无限的：从追求温饱到追求小康，再到追求快乐与尊严，因而政府满足公民的需求是无限的。在现代社会，由于经济和社会的发展，行政事物增加，行政职能扩张，行政机关由于编制、经费等的限制，依靠本身的力量有时难以完成既定行政任务和实现预定行政目标。同时，“服务型政府”并非要求政府将所有公共服务职能包下来，由政府作为社会保障、社会救济、公共交通、邮电、殡葬、保险，以及医疗、托儿所、幼儿园等所有“公共物品”的唯一提供者，不许民间染指。邓小平同志曾说过：“我们法人各级领导机关，都管了很多不该管、管不好、管不了的事，这些事只要有一定的规章，放在下面，放在企业、事业单位，让他们真正按民主集中制自行处理，本来可以很好办”。因此，建设现代服务型政府并非要求政府成为“万能政府”，而是要求政府适当放权，将社会服务和公共服务的职能委托具有市场主体地位的公共企业去做，公共服务能由民间提供的，政府即不要插手，更不能垄断，而是要履行好指导、规制和监管职能，加强对受托提供公共服务的公共企业的监管和指导，以保证公共企业针对公共产品合理定价，从而有效维护政府社会公众间的契约关系，为建设服务型政府提供社会保障。

　　综上所述，首先，公共企业作为一种新型的提供公共服务的主体，其虽是接受政府委托，提供公共服务，但是，基于公共企业的营利性以及“经济人”属性，我国现行法律、法规关于行政委托情形下的行政主体的规定中，排除了具有营利性的企业。因此，有关公共企业的法律属性，在行政法中的地位处于空白状态。其次，公共企业在履行受托的提供公共产品的职责时，会涉及与政府、社会公众之间的利益关系，具有明显的“公共性”特征和“私益性”特征，而新近通过的《民法总则》针对此类企业的属性，同样未作规定，因此，有关公共企业的法律属性，在民法中的地位依旧缺失。再次，公共企业的经营规则与普通的市场主体具有明显的不同，因此，政府针对公共企业的监管必然不同于针对普通商事主体的监管。故明确公共企业的法律属性极为必要。

　　三、公共企业法律属性的界定

　　（一）制定专门的《公共企业法》

　　从上述分析可见，公共企业在法律属性上既不属于公法人属性，又不属于私法人属性，既不属于营利性法人，又不属于非营利性法人，其因其职责来源的公法性以及行使职责的特殊性而具有“特殊法人”的属性。因为我国最新通过的《民法总则》在“特别法人”一章中并未纳入公共企业，因此，针对公共企业的概念以及法律属性、规制方法等，在我国法律中尚处于空白现状，为了更好的规制公共企业，保证公共企业合理、有效的履行提供公共产品的职责，以解决公众对公共产品需求日益增长与公共产品供给不充分之间的矛盾，立法者应该抽象出公共企业所具有的共同性特征，形成统一的《公共企业法》，以明确其概念、职能、法律性质以及与政府及社会公众之间的关系、设立条件和程序、责任承担方式、解散与清算程序等，以弥补当前针对公共企业的立法空白，促进公共企业有效履行职责，促进公共产品的有效供给。

　　（二）扩大现有的受委托组织作为行政主体的范围

　　根据现有的法律、法规规定，行政主体的类型主要包括中央行政机关、地方国家行政机关、法律法规授权组织以及行政委托组织。从上述分析可知，关于被授权组织，法律、法规基于行政法的公正原则和企业组织的营利性特征，较少甚至从不授权具有“经济人”属性的企业组织行使行政职权。因此，公共企业基于其营利性特征而不能成为被授权行使行政职权的组织。关于被委托组织，法律、法规针对受委托组织的主体条件和范围规定的较为狭隘。根据民主政治发展的趋势，社会进入“行政国家”后，行政职能将大量增加，这些职能如果都由国家行政机关集中行使，势必助长官僚主义、腐败和权利的滥用。因此，国家应尽可能将一部分可能社会化的行政职能社会化，尽可能委托非行政机关的社会组织行使行政职能、办理行政事物。随着社会经济的发展，公共产品的供给已经从政府单一模式走向了政府与市场相互合作的二维模式，公共企业作为与政府合作的提供公共产品的市场主体，其理应成为行政法意义上的受委托组织之一。因此，我国行政法应扩大受委托组织的范围，将公共企业纳入到行政法所规定的受委托组织的范围中，使公共企业成为实施行政职能的非政府组织的行政主体之一。

　　（三）完善业已颁布实施的《民法总则》

　　1、遵循目前《民法总则》针对法人的基本分类，修改“特别法人”部分，将公共企业纳入《民法总则》“特别法人”章节，将公共企业界定为“特别法人”属性。

　　2、修改《民法总则》中针对法人的分类部分，针对法人重新分类，将法人分为“公法人”、“私法人”以及处于两者之间的“中间法人”，并单独设定“中间法人”制度对其进行规范。

　　结语

　　实践没有止境，理论创新也没有止境。世界每时每刻都在发生变化，中国也每时每刻都在发生变化，我们必须在理论上跟上时代，不断认识规律，不断推进理论创新、实践创新、制度创新以及其他各方面创新。法律作为一种上层建筑，应主动适应经济基础的发展要求。随着市场经济的不断发展，公共企业已经作为新型的代替政府履行提供公共服务、公共产品职责的市场主体出现，而我国法律针对此类企业缺乏系统的规定，导致公共企业因缺乏法律规制而游离于法制之外，其提供公共产品效率低下、定价不合理、信息公开不透明等问题频出，因此，为了提高公共产品的供给效率，促进公共产品的有效供给，弥补公共企业法律制度的缺失，急需界定公共企业的法律属性。